Съдът в Русе отмени финансова корекция спрямо Община Русе по проекта за анаеробната инсталация

Административен съд – Русе отмени по жалба на Община Русе, представлявана от Кмета на общината, Решение от 03.11.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор № ЗОП-50/25.07.2022 г. с изпълнител „РТ Консултинг“ ЕООД на стойност 430 000 лв. без ДДС.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд.

От представената административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019 г. (регистрационен номер BG16M1OP002-2.004-0003-C01). Договорът е сключен между Министъра на околната среда и водите като ръководител на УО на ОПОС и общо пет общини, като Община Русе е определена за водеща община. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 25 995 954,18 по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“. Одобреният проект е на стойност 34 841 674,21 лв., от които 22 096 561,04 лв. от ЕФРР; 3 899 393,14 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 3 085 547,33 лв. – собствен принос на бенефициента по договора (петте общини) и 5 760 172,70 лв. недопустими разходи. В изпълнение на този договор Община Русе е провела обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор, в т. ч. инвеститорски контрол и изготвяне на оценка за съответствие на техническия инвестиционен проект на обект „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“ с уникален номер на поръчката в РОП 00115-2021-0021, с адрес на профила на купувача: https://app.eop.bg/today/127944. За участие в процедурата са подадени 16 оферти като допусната до оценяване е само една – на „РТ Консултинг“ ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител и с него е сключен Договор № ЗО-50/25.07.2022 г. за изпълнение на обществената поръчка на стойност 430 000 лв. без ДДС или 516 000лв.с ДДС.

Извършен бил последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключения договор във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020, при който ръководителят на УО установил наличието на четири нарушения, както следва:

1. Офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя. Прието е, че е налице нарушение на чл. 107, ал. 1 от ЗОП, тъй като не е отстранил от участие в процедурата участник, който не е изпълнил условие, посочено в документацията на обществената поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за посочване на нередности) и съответстващ процентен показател – 25%.
2. Незаконосъобразно отстранен участник при прегледа на документите по чл. 39, ал. 1 от ППЗОП (Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки). Прието е, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, което също е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.
3. Преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка изпълнителят не е представил документи за изпълнение на критериите за подбор. Прието е, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, тъй като възложителят е сключил договор с изпълнител, който не отговаря на предварително заложен критерий за подбор. Нарушението е квалифицирано също като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.
4. Преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка изпълнителят не е представил документи за изпълнение на критериите за подбор. Прието е, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е изпратено уведомително писмо изх.№ 2-004-0003-2-709/06.10.2022 г. за констатираните нарушения и намерението на ръководителя на УО да наложи на жалбоподателя финансова корекция.

УО на ОПОС твърди, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Посочената разпоредба предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

В конкретния случай административният орган описвайки установените факти (в писмо изх.№ 2-004-0003-2-709/06.10.2022 г.) е приел, че на основание тази разпоредба участникът, класиран на първо място всъщност е следвало да бъде отстранен, тъй като подадената от него оферта в частта на техническото предложение не отговаряла на поставените от възложителя изисквания за минимално задължително съдържание. Съдът намира този извод на административния орган за необоснован. 

На първо място съдът, противно на възприетото от административния орган, намира за основателни възраженията на жалбоподателя, че офертата на участника, избран за изпълнител, всъщност съдържа цялата изискуема от възложителя информация, макар да не е извършено отделно диференциране на мерките за вътрешен контрол, касаещи общите и административните задачи, дефинирани в техническата спецификация. Обстоятелството, че тези мерки не са изложени по начина, по който са изложени мерките, относими към специфичните за предмета на поръчката дейности и задачи, не прави офертата нередовна. Обратното би довело до ситуация да бъде оценяван начина на представяне на съдържанието на офертата, което е недопустимо съгласно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Дори обаче да се приеме тезата на УО на ОПОС, че офертата на „РТ Консултинг“ ЕООД и в частност техническото му предложение в частта Описание на организацията за изпълнение на поръчката не съдържа част от изискуемата от възложителя информация, то това несъответствие неправилно е квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Цитираната разпоредба обхваща хипотезите, при които кандидатът или участникът не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая, съобразно установеното от УО на ОПОС обаче, става дума за нередовност на подадената оферта, хипотеза, която е уредена в чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, според който възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Сравнителният анализ на двете норми сочи, че в първия случай (по чл. 107, т. 1 от ЗОП) става въпрос за неизпълнение на условие, посочено в обявлението за обществената поръчка или в документацията, което условие обаче касае самия участник, а във втория случай (по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП) се касае за нередовност на самата оферта, като именно тя не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая УО не твърди участникът да не отговаря на някакво условие, а сочи, че именно офертата му не е изготвена съобразно указанията на възложителя. При това положение неправилно е подвел установените факти под разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП. С оглед на това съдът намира, че в конкретния случай от събраните по делото доказателства не се установява, описаното в т. 1 от решението, нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.

За нарушението по т. 2 от решението

УО на ОПОС е счел, че не е налице приложеното от възложителя основание за отстраняване на участника „БГ Супервижън“ ЕООД – несъответствие с обявения критерий за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на участника, а именно наличието на реализиран минимален оборот. Този извод на административния орган не се споделя от съда. Принципно правилно е становището на УО на ОПОС, основано на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 и 2 от ЗОП, че не е налице пречка възложителите да ползват капацитета на трети лица за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности, като само по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да използват капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Per argumentum a contrario се налага извод, че когато става въпрос за използване на капацитета на трети лица за доказване съответствието с критериите за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние на участника, както и за техническите му и професионални способности, извън професионалната компетентност и опит за изпълнение на поръчката, не е необходимо третите лица да участват в изпълнението на обществената поръчка, за която ще бъде използван техния капацитет. Тук следва да се посочи, че съдът не споделя възражението на жалбоподателя, че капацитета на третото лице, който ще бъде използван от участника, следва да бъде единствено „прехвърлим“, т.е. материализиран. Видно е, че законът не прави такова разграничение, нито пък поставя такова условие. Безспорно е, че реализираният оборот не представлява актив, който може да бъде физически предоставен на участника от третото лице, а целта на декларирането на реализиран определен минимален оборот, особено специфичен такъв по предмета на поръчката, цели да удостовери, както сочи и жалбоподателя, че участникът вече е извършвал дейности идентични или сходни с предмета на поръчката. Всъщност същата е и целта на критерия за подбор по чл. 61 ал. 1, т. 1 от ЗОП като част от критериите за технически и професионални способности. 

За да се ползва от реализиран от трето лице оборот обаче (за което както се посочи принципно няма законова пречка), участникът следва на общо основание съгласно чл. 65, ал. 3 от ЗОП да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. В случая правилно комисията за оценка на офертите е приела, че простото деклариране от страна на третите лица на съгласие техен капацитет да бъде използват от участника за доказване на икономическо и финансово състояние, не означава, че автоматично участникът може да посочи техния реализиран оборот като свои и така да изпълни поставеното от възложителя изискване. Доказването на реализиран за предходни години оборот е с цел гарантиране, че участникът е финансово стабилен при изпълнение на подобни дейности. При използване на оборот, реализиран от трети лица, последните следва да поемат задължения за обезпечаване на дейността, която участникът ще осъществи при изпълнение на обществената поръчка, за която кандидатства и за която използва техния капацитет под формата на реализиран оборот. В противен случай декларирането даден участник на реализиран оборот за изпълнение на критерий за подбор е напълно лишено от смисъл, след като във всички случаи чрез деклариране и на чужд оборот критериите за подбор биха били изпълнени. Не такава е целта на закона, установявайки възможност от една страна за възложителите да поставят допустимите от закона критерии за подбор, а от друга страна за участниците – да използват капацитета на трети лица. Безусловното използване на капацитет на трети лица, каквато е поддържаната от ответника теза, не съответства на целта на ЗОП, а именно да се установи годността на даден участник да изпълни поръчката, включително икономическата му и финансова стабилност, като му се даде възможност да използва дори и капацитета на трети лица.

Доколкото в конкретния случай от съставените от комисията за оценка на офертите протоколи е видно, че участникът „БГ Супервижън“ ЕООД не е представил доказателства за поетите от третите лица ангажименти във връзка с предоставянето на техен капацитет под формата на реализиран оборот, с който този участник да отговори на изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, то правилно този участник е бил отстранен като неизпълнил посочения критерий за подбор. В този смисъл не е налице посоченото от УО на ОПОС нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, досежно втората констатация в решението.

За нарушенията по т. 3 и т. 4 от решението.

Посочените нарушения се основават на констатация на УО на ОПОС, че участникът, избран за изпълнител, не е представил документи за изпълнение на критериите за подбор преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. В единия случай (за нарушението по т. 3) се твърди, че лицето, предложено като експерт по Част Технологична не притежава пълна проектантска правоспособност за тази част, а във втория случай (за нарушението по т. 4) – че с представения списък на изпълнените идентични или сходни дейности и приложените към списъка документи не се доказва изпълнението на изискването, поставено от възложителя участниците да са изпълнили поне една дейност, независимо от обема на дейността, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, като под „дейност, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката“ се разбира „услуга по упражняване на строителен надзор на строеж минимум ІІ-ра категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2 и т. 1 от ЗУТ или еквивалент, ако услугата е изпълнявана в чужбина.

Съдът намира, че в настоящия случай изводите на УО на ОПОС по отношение на експерта, предложен от участника по Част Технологична, не съответстват на установените по делото факти. От съдържанието на утвърдената от възложителя документация (достъпна в профила на конкретната поръчка в ЦАИС – АОП) е видно, че за доказване годността на участника за извършване на дейността, предмет на обществената поръчка се изисква участникът да e вписан в регистъра при ДНСК за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. По делото не е спорно, че спечелилият поръчката участник съответства на този критерий за подбор. На следващо място възложителят е изискал от участниците, за доказване на техните технически и професионални възможности, да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, като в документацията е изрично описано за какви точно позиции следва да бъдат предложени съответни експерти. Една от позициите е за експерти с висше техническо образование или еквивалентна специалност, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации по следните части на инвестиционния проект: Част Технологична; Част Електрическа; Част Пожарна безопасност; Част ВиК; Част Геодезическа; Част Газоснабдяване; Част Конструктивна; Част Архитектура; Част Геология; Част Отопление, Вентилация и Климатизация. Изрично е уточнено, че към датата на сключване на договора лицата от екипа, предложен от участника, следва да фигурират в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършването на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Освен това, тъй като в съответствие с чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, за да бъдат вписани съответните правоспособни физически лица в списъка към удостоверението, те следва да докажат наличие на петгодишен професионален опит по специалността, не се поставя изискване за доказване на професионален опит.

По делото не е спорно, че предложения от участника експерт по част Технологична е включен в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършването на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Т.е. административен орган е признал, че дружеството-участник може да извършва дейността с използването именно на физическите лица, посочени в списъка, за които е установено, че са правоспособни. В документацията не е въвеждано изискване предложените експерти да притежават пълна проектантска правоспособност по съответната част. Изискването е да притежават необходимата професионална квалификация – висше техническо образование, отговарящо на съответната част на инвестиционния проект. В случая част Технологична не предпоставя наличието на висше образование по конкретна специалност, а притежаваната от предложения експерт кореспондира с тази част на инвестиционния проект, като е без значение, че покрива и друга част от проекта. Правоспособността на този експерт е била предмет на проверка преди вписването му в списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Изводите на ответника, че предложения експерт не разполага с правоспособност да извършва оценка за съответствие с инвестиционния проект и строителен надзор по част Технологична, не отчита факта, че тези дейности в случая ще се осъществяват от участника – юридическо лице, който е удостоверил годността си да извършва дейностите по чл. 166, ал. 1 т. 1 от ЗУТ чрез вписването му в регистъра при ДНСК, като дейността ще бъде осъществена именно от тези физически лица, за които вече по надлежен ред е признато, че са правоспособни да извършват тази дейност.

Изложеното обосновава извод, че в конкретния случай участникът „РТ Консултинг“ ЕООД, избран за изпълнител на обществената поръчка, отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор относно техническите му и професионални способности, досежно предложения екип, включително и по отношение на експерта по част Технологична. Преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка са представени онези относими доказателства, които са и допустими от ЗОП, с които се доказват поставените от възложителя изисквания. С оглед на това съдът намира, че в случая не се установява соченото от ответния административен орган, нарушение на чл. 112, ал. ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП.

На следващо място съдът намира за необосновани и изводите на УО на ОПОС, по отношение представените документи от участника, избран за изпълнител, за доказване на съответствието му с критерия за подбор, свързан с притежавания опит в изпълнението на дейности, идентични или сходни с предмета на процесната обществена поръчка.

Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, на който УО на ОПОС се е позовал, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата, а според чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП (също цитиран от ответника при квалифициране на нарушението) възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива и извърши съответна регистрация, представи документ или изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и е поставено от възложителя в условията на обявената поръчка.

Съдът намира, че развитите от УО на ОПОС съображения, след извършената от органа служебна проверка на представените документи от участника, избран за изпълнител, нямат отношение към разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради което тази разпоредба се явява ирелевантна към настоящия случай.

Изводите на УО на ОПОС се основават на обстоятелството, установено от самия орган, че участникът е декларирал като изпълнена от него дейност договор за обществена поръчка, сключен с община Доспат, която дейност безспорно е сходна с предмета на процесната обществена поръчка, но изпълнението на тази дейност е осъществено не от участника самостоятелно, а като член на обединение – ДЗЗД „Доспат 2018“ и при преглед на споразумението за създаване на дружеството по ЗЗД е установено, че разпределението на дейностите между партньорите в сдружението е такова, че отговорностите на участника „РТ Консултинг“ ЕООД обхващат само логистични и спомагателни дейности и подготовка на документи, но не и такива, отговарящи на дадената от възложителя дефиниция за „дейност, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката“.

Според цитираната по-горе разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, участникът, избран за изпълнител, следва да представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор. Тези документи, по отношение на критериите за подбор, свързани с техническите и професионални способности (каквото е изискването по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП за изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за период преди подаване на офертата), са изрично регламентирани в чл. 64, ал. 1 от ЗОП и по-конкретно в т. 2, според която посочения критерий се доказва чрез списък на доставките или услугите (в случая услугите), които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга.

В случая възложителят в утвърдената от него документация е посочил, че участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне в ЕЕДОП, на информацията за извършените услугите, съгласно изискванията на Възложителя, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертите. Информацията се посочва в Част IV: Критерии за подбор, буква В: технически и професионални способности, т. 1б) от ЕЕДОП. Изрично е посочено също така, че при необходимост на основание чл. 67 ал. 5 ЗОП или при сключване на договора на основание чл. 112, ал. 1 ЗОП изискването се доказва със списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга.

Точно по указания начин и с посочените документи участникът е декларирал, впоследствие и доказал изпълнението на този критерий за подбор преди сключване на договора. Представените от участника, избран за изпълнител, документи преди подписване на договора за обществена поръча следва да съответстват напълно на декларираните в ЕЕДОП данни, съобразно които участникът е бил допуснат до участие в процедурата и офертата му е била оценявана. Обратното би довело до промяна на офертата на участника като цяло и поставяне в неравностойно положение на останалите участници в процедурата. Именно по тази причина при получаване на документите за съответствието с поставените критерии за подбор съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП от участника, определен за изпълнител, възложителят следва единствено да провери дали тези документи съответстват на посочените в офертата и в частност в ЕЕДОП. Проверката дали чрез тях се доказва съответния критерий за подбор, поставен от възложителя, следва вече да е извършена в етапа на разглеждане на офертите при фазата по допускането им до участие след установяване на съответствието с критериите за подбор. Именно това е и моментът, в който е приложима нормата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, даваща възможност на възложителя (чрез помощния си орган) да изиска представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Макар тази разпоредба да използва израза „по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите“, систематичното й тълкуване сочи, че това правомощие е приложимо единствено до приключване на работата на комисията по оценка на офертите и  приемане на доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП от възложителя по реда на чл. 106 от ЗОП. Това е така, предвид факта, че доказването на изпълнението на критериите за подбор е предпоставка за разглеждане на техническото предложение на участниците.

Във връзка с гореизложеното съдът счита, че в случая описаните от УО на ОПОС фактически обстоятелства не могат да обосноват нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Твърденията на ответника са, че в случая участникът не е изпълнил процесния критерий за подбор, което би могло да се възприеме като неоснователно неотстраняване на участник на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, но в случая в оспореното решение не е установено и аргументирано от УО на ОПОС такова нарушение, досежно изложената фактическа обстановка за твърдяното четвърто нарушение.

На последно място съдът намира за нужно да посочи още, че дори и да се приеме, че са налице нарушения на чл. 112, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (за нарушенията по т. 3 и т. 4 от решението), то тези нарушения следва да са квалифицирани като нередност и за тях да е определен съответен размер на финансовата корекция съобразно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая ръководителят на УО е приел, че и в двата случая е налице нередност по т. 14 от цитираното приложение, според която „критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“, която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това нарушение да е допуснато „в хода на процедурата“. В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетите в акта от фактическа страна нарушения на етап преди подписване на договора не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на този кандидат. Така промяна би била налице, както се посочи по-горе в настоящото решение, ако възложителят приема документи, различни от изискуемите и декларираните от участника в ЕЕДОП. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение. В този смисъл са Решение № 1048/01.02.2023 г. по адм.д. № 7803/2022 г. на ВАС, VІІ отд., Решение № 541 от 17.01.2023 г. по адм. д. № 7799/2022 г. на ВАС, VII отд.

В обобщение на изложените до тук съображения на съда, може да се направи извод, че от събраните в хода на делото доказателства не се установяват посочените от УО на ОПОС нарушения на ЗОП, т.е. не е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността. Липсата на нарушение прави безпредметно обсъждането на въпроса за правилното квалифициране на нередността като така по Наредбата за посочване на нередности, респективно и за правилното определяне на конкретния размер на финансовата корекция.