административен съд русе

Съдът отмени голяма финансова корекция спрямо Община Бяла по трансграничен проект

Административен съд – Русе отмени решение № РД-02-14-1000 от 17.10.2022 г., издадено от Ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014-2020. Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд.

С решението е наложена финансова корекция (ФК) в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (разходи без собствен принос на бенефициера – 923 450,46 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № Д-10 от 11.01.2021 г., сключен с „Лирекс БГ“ ООД на стойност 785 255,00 лв. без ДДС (942 306,00 лв. с ДДС). От стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2%.

Наложената ФК е във връзка с констатирани две нарушения – по чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП /изискване за оторизация на територията на страната/ и по чл. 49, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП /изискване за оторизационно/и писмо/а/ при възлагане на поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП с обект доставки и предмет: „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект: „СоБи – Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион“ /SoBy – Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region/, c код 16.5.2015 и c код в eMS № ROBG-278, съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие чрез Програма „INTERREG V-A ROMANIA-BULGARIA“ 2014-2020 г. с четири обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Доставка на оборудване за наблюдение и охрана“; Обособена позиция № 2: „Доставка на мебели и оборудване за центъра за възрастни хора“; Обособена позиция № 3: „Доставка на оборудване за лекарски кабинет“; Обособена позиция № 4: „Доставка на стоматологично оборудване“, в частта по Обособена позиция (ОП) № 1, по която е сключен Договор № Д-10 от 11.01.2021 г. с „ЛИРЕКС БГ“ ООД на стойност 785 255,00 лв. без ДДС (942 306,00 лева с ДДС), като за нарушението на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, aл. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП е предвидена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, а за нарушението на чл. 49, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП е предвидена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща корекция за двете нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в тази разпоредба основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Това поставя въпроса какъв е предметът на доказване, като доказателствената тежест, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК е за органа-издател на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право.

Съдът намира за недоказано от страна на ответника соченото нарушение на националното право – чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП – използване на техническа спецификация, която е дискриминационна на базата на необосновани национални изисквания – „Изискване за оторизация на територията на страната“.

Съгласно нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Според чл. 48, ал. 3 от ЗОП, възложителят може да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и са пропорционални на нейната стойност и цели. Те могат да се отнасят до специфичен процес или метод за производство или предоставяне на строителство, доставки или услуги, или до специфичен процес на друг етап от жизнения им цикъл.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция.

В допълнение в чл. 2, ал. 2 от ЗОП е посочено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно нормата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия.

Настоящият състав на съда намира, че в конкретния казус УО не е определил точно и еднозначно за кого се отнася ограничителното условие при определяне на нарушението – „Изискване за оторизация на територията на страната“, за което е започнало производството по определяне на финансова корекция.

Така УО е посочил, че в случая, изискването в Техническата спецификация поставя в благоприятно положение участниците, които имат оторизация за продажба и гаранционно обслужване на територията на Република България, като изключва от кръга на участниците онези, които имат оторизация за продажба и гаранционно обслужване в друга държава, в т.ч. в рамките на ЕС. Заложеното изискване е дискриминационно на основата на национално изискване (преференция), като предметът на поръчката не обуславя необходимост от залагане на подобно условие. Съгласно изискванията на възложителя, следва да се извърши доставка и гаранционно обслужване, което не предполага залагането на изискване за оторизация на територията на страната за доставка и сервиз за цялото предложено оборудване. Вероятно поставеното от бенефициера изискване за оторизация на територията на страната за гаранционната поддръжка обективно е с оглед бързина на гаранционната поддръжка, но това изискване обективно не гарантира изпълнение на тази цел и е в нарушение на основните принципи на възлагане на обществените поръчки и основните изисквания към възложителите във връзка със спазването на тези принципи. Доколкото изрично в предложението на участника се изисква същият да оферира гаранционен срок, който включва всички разходи по гаранционната поддръжка, то в условията на процедурата са заложени необходимите изисквания, които обективно гарантират исканата гаранционна поддръжка. В този смисъл, оторизацията на официалния представител на производителя за територията на Р. България не е от значение за качеството на доставка и сервиз, като същият резултат – исканата сигурност за качеството, бенефициерът би могъл да постигне и без да поставя ограничението издател на оторизацията да е само производителят или негов официален представител за Р. България. Приел е, че дейностите, за които се изисква изрична оторизация за Р. България, биха били изпълнени със същото и/или дори по-добро качество и от потенциален изпълнител, който притежава надлежни права по принцип (например обща оторизация) да предлага стоките на определен производител в условията на осъществяваната от него международна търговска дейност. С въвеждането на това изискване се възпрепятства участието в процедурата на потенциални заинтересовани лица, които не са оторизирани изрично за територията на Република България да предлагат стоките, предмет на доставка. В случая участници, които не са оторизирани от производителя/ите или от негов/и официален/и представител/и за територията на страната, а имат обща оторизация да предлагат стоките, предмет на доставка, не биха могли да вземат участие в процедурата.

Според настоящия съдебен състав обаче, обясненията на жалбоподателя, дадени в неговото възражение пред УО относно изискването за оторизация на официалния представител на производителя за доставка и сервиз на цялото предложено оборудване на територията на Република България, са логични и е следвало да бъдат приети от органа. Териториалното уточнение се отнася не към правата на оторизирания субект, а към правомощията на официалния представител на производителя.

Следователно, изводът на УО на ОП НОИР, че това изискване налага задължение за всеки един потенциален участник към момента на подаване на офертата да представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за доставка и сервиз на цялото предложено оборудване на територията на Република България, е неправилен.

Никъде в Техническата спецификация или в други части на документацията за участие в процедурата не е посочено изискване, че оторизирането трябва да бъде изрично или само и единствено за България. Единственото очакване на Възложителя е оторизирането да изхожда от производителя или от субект, който има право да го представлява и преупълномощава трети лица от негово име на територията на България, т.е. от негов официален представител в България.

В тази връзка следва да се има предвид, че по повод възражението на бенефициера, УО е приел, че е налице нарушение и нередност и при тълкуването, дадено от бенефициера, тъй като отново съдържа ограничителни елементи (на териториален принцип) и относно оторизацията за територията на РБ на официалния представител (вж. абзац последен от стр. 15 на решението на органа). По този начин обаче се подменя фактическото основание, на което е започнало производството по налагане на финансова корекция и за което е дадена възможност на бенефициера да представи възражение.

Ако пък се приеме, че е налице неяснота на изискванията на възложителя, то в този случай нарушението и нередността са други, които също не са предявени на бенефициера.

В този смисъл е и практиката на ВАС, намерила отражение например в Решение № 11808 от 18.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6178/2021 г., VII о.

На следващо място не е налице и второто описано нарушение – това по чл. 49, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от фактическа страна описано като „Изискване за оторизационно/и писмо/а“.

Съгласно чл. 49, ал. 2 от ЗОП, техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите „или еквивалентно/и“.

Неправилно УО не е приел за относима и към процесното „оторизационно/и писмо/а“ забележката в края техническата спецификация, касаеща Обособена позиция № 1 „Доставка на оборудване за наблюдение и охрана“, която гласи, че по отношение на посочените в настоящия документ конкретни стандарти, спецификации, технически одобрения или други технически референции, Възложителят ще приеме за отговарящи на изискванията и техните еквиваленти. 

С този текст в документацията за участие възложителят е съобразил разпоредбите на чл. 48, чл. 49, във вр. с чл. 2 от ЗОП. Въпросният текст в забележка следва да се счита за приложим по отношение на всяка посочена в документацията за участие, в т.ч. и в техническата спецификация референция, каквато несъмнено представлява и изискването за „оторизационно/и писмо/а“.

Предвид включената забележка липсва основание да се приеме, че възложителят не би приел всеки друг упълномощителен документ, еквивалентен на въпросното „оторизационно писмо“, като например договор, пълномощно, декларация, удостоверение и т.н., който удостоверява права на доставка и сервиз на съответното оборудване.

С оглед легалната законова дефиниция на понятието „нередност“, УО следва да е установил нередността като неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово отражение.

Предвид установената фактическа обстановка и представените доказателства по делото това обстоятелство не е доказано по какъвто и да било начин. Липсата на елементите от фактическия състав на „нередността“ в посочения по-горе смисъл, обективира извод за липса на основание за налагане на финансова корекция.

Изложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона.

Поради изложеното актът следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

Сподели: