Административен съд – Русе отмени по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, с ЕИК 827184123, със седалище и адрес на управление в гр.Русе, ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И.Л.М., решение от 11.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от същия закон, представляваща нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, на жалбоподателя (бенефициент) е определена финансова корекция в размер на 25%, съгласно т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по договор № C-2019-0021-2 от 12.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД “ВиК Средна Кула 2019”, на стойност 19 881 298,65 лева без ДДС.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд.
Оспореното решение за финансова корекция се явява материално незаконосъобразно в оспорената му част – по отношение на констатираното нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал. 1, т.1 от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл.107, т.2, буква “а“ от ЗОП освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява и участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
Действително, видно от доказателствата по делото, в представения с офертата от избрания за изпълнител участник времеви график за съобщаване на дефекти, и по-конкретно позиция 1844 е посочено: в колона „Продължителност (календарни дни)“ – 0 (нула) календарни дни и допълнително е уточнено, че началната дата е 30 юни 2022 г. (Колона „Начало“), а крайната – също е 30 юни 2022 г. (Колона „Край“), което от формална страна представлява несъответствие по отношение на заложения от възложителя в документацията 365-дневен срок за съобщаване на дефекти.
Нормата на чл.104, ал.4 от ЗОП гласи, че когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. Тази възможност се прилага и за подизпълнителите и третите лица, посочени от кандидата или участника.Съгласно ал. 6редът за отстраняване на несъответствия и нередовности по ал.4 се определя с правилника за прилагане на закона при спазване на принципите на равнопоставеност и прозрачност. Според разпоредбата на чл.54, ал.8 от ППЗОП, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал.7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници.
Видно от констатациите, обективирани в протокол № 4 за проведено четвърто заседание на комисията по разглеждане и оценяване на офертите на участниците за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по чл.132 от ЗОП с предмет: „Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе“ с две обособени позиции“: Обособена позиция № 1: Инженеринг на обект: „Етап I: Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи“ и Обособена позиция № 2: Инженеринг на обект: „Етап II: Реконструкция на главни и второстепенни водопроводни клонове“, в изпълнение на заповед № ЗУП-З-4 от 10.02.2023 г. на управителя на „ВиК“ ООД – Русе (л.л. 371-389 от преписката), на 23.10.2020 г. помощният орган при възложителя е разгледал офертите на участниците.
По отношение на избрания за изпълнител участник – ДЗЗД „ВиК Средна кула-2019“, участващ за Обособена позиция № 2, видно от обективираното в протокола под т.3 (л.373 от преписката), комисията е разгледала предложението на участника и е извършила проверка на съответствието му с предварително обявените от възложителя минимални (базови) изисквания. Комисията е констатирала, че предложението за изпълнение на поръчката на допуснатия участник е изготвено в съответствие с приложение № 4 към документацията за поръчката и съобразно определения в техническите спецификации негов предметен обхват. С оглед изложеното и в резултат от извършената проверка на техническото предложение на участника, комисията установила, че то съдържа всички изискуеми реквизити и отговаря на предварително обявените условия. Водена от тези съображения, комисията е допуснала участника ДЗЗД „ВиК Средна кула 2019“ за обособена позиция № 2 до следващия етап от процедурата – оценяване на предложението.
От така представения протокол е видно, че помощният орган при възложителя не е констатирал посоченото по-горе несъответствие в представения с предложението времеви график за съобщаване на дефекти със заложеното от възложителя изискване за 356-дневен срок за съобщаване на дефекти, както и не е дала възможност на участника да представи нова информация, като отстрани допуснатото несъответствие с изискванията на възложителя. При това положение действително е допуснато нарушение от страна на комисията на изискванията на чл.104, ал.4 от ЗОП вр.чл.54, ал.8 от ППЗОП. Не всяко нарушение, обаче, изразяващо се в неконстатирано и неотстранено от комисията несъответствие в информацията чрез даване на указания на участника, представлява достатъчно съществено нарушение на ЗОП, което да представлява и нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ.
Административният орган е приел, че посоченото нарушение, изразяващо се в липсата във времевия график на иначе предвидения в други документи, част от офертата на участника, срок за съобщаване на дефекти от 365 дни, е нарушение на ЗОП, тъй като е довело до неравно третиране, в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, на друг участник в процедурата, а именно на отстранения участник ДЗЗД „Русе-ВиК“. Органът е посочил, че този участник е бил отстранен и поради това, че съгласно графика и по-конкретно позиция 455 от него участникът предлага период за съобщаване на дефекти, който е по-кратък от този определен от документацията, вкл. предложен от него следвайки образеца на техническото предложение. По-конкретно като продължителност (в съответната колона) посочва 254 дни и допълнително се уточнява, че началната дата е 1 юли 2022 г., а крайната – 21 юни 2023 г. Независимо кой от горните показатели относно продължителността на срока за съобщаване на дефекти, който предлага участникът, и да се приеме като валидно предложение, то всеки един от тях предполага период, по-кратък от този, заложен в документацията, като помощният орган е приел, че в тази й част офертата на този участник е неподходяща. УО на ОПОС е счел, че наличието и на други основания за отстраняване на това дружество, което обстоятелство ответникът по жалбата не оспорва, не променя извода, че при разглеждането на офертите на отделните участници е приложен различен подход и те са неравно третирани. Това заключение на УО не се споделя от съда.
Както вече съдът посочи в мотивите на настоящия съдебен акт, не всяка допусната неточност в техническото предложение на участника следва да се възприема като основание за отстраняването му от поръчката. Важно е да се установи дали така твърдяното нарушение е съществено, с оглед на което да се прецени дали се явява основание за отстраняване на съответния участник. В конкретния казус, според съда, допуснатото нарушение не е съществено и поради това не може да обуслови необходимостта от отстраняване на определения за изпълнител участник от процедурата. Още повече, че, видно от представените с жалбата писмени доказателства – 1, 3, 279 страници от офертата на избрания за изпълнител участник, в тях се съдържа информация досежно срока за съобщаване на дефекти, която е представена коректно и в съответствие с изискванията на възложителя. Така например, в предложението си за изпълнение на поръчката на първа страница (л.17 от делото), което е по образец на възложителя, участникът изрично е предложил: 1. Срок за изпълнение на поръчката, както и гаранционни срокове за изпълнени СМР, т.1.1. Срок за изпълнение на поръчката, т. Б/ „Отговорност по време на период за съобщаване на дефекти: 365 дни (считано от издаване на Сертификат за приемане от Инженера до издаване на Сертификат за изпълнение от Инженера“) /това е предложението на участника от 07.02.2020 г./, а на страница 3 от документа – „Приложение към офертата“, който отново е по образец на възложителя във връзка със задължителните образци, утвърдени за този вид поръчки със заповед на министъра на финансите, което е видно от интернет страницата на АОП, отново предлага: „Срок за съобщаване на дефекти, клауза 1.1.3.7&11.1 – 365 календарни дни.“. Тези документи, освен че са представени като приложения към жалбата до съда, са били представени и на УО на ОПОС за контрол чрез системата ИСУН, а освен това са и публично достъпни на профила на купувача на възложителя по смисъла на ЗОП на интернет страницата на „ВиК“ ООД, гр. Русе. Следва да се има предвид и изложеното от участника на страница 279 от офертата му, първи абзац, където също се посочва, че „След издаване на Сертификата за приемане от Инженера, започва да тече срок за съобщаване на дефекти – 365 дни. 28 дни след изтичане на срока за съобщаване на дефекти и при липса на забележки, Инженерът издава Сертификат за изпълнение на Обекта. Сертификатът за изпълнение не отменя задълженията на Обединението за гаранционна поддръжка съгласно сроковете в ЗУТ.“ (л.21 от делото). Така действително е налице несъответствие в различните части на офертата: посочените страници 1, 3, 279, където коректно и в съответствие с изискванията на възложителя е посочен 365-дневен срок за съобщаване на дефекти и времевия график, където е допуснато несъответствие на информацията, по-конкретно позиция 1844 (л.112 от делото) е посочено: в колона „Продължителност (календарни дни)“ – 0 (нула) календарни дни и допълнително е уточнено, че началната дата е 30 юни 2022 г. (Колона „Начало“), а крайната – също е 30 юни 2022 г. (Колона „Край“) с изискванията на възложителя, който времеви график единствено е коментиран от органа.
Макар и посоченото несъответствие в различните части на офертата: цитираните страници 1, 3, 279 и времевия график, формално да съставлява нарушение на изискванията на ЗОП, то се явява несъществено и не води до неяснота каква е волята на участника и дали предложеното от него съответства на заложените от възложителя изисквания, като предложението му би следвало да се разглежда в неговата цялост, а не едностранчиво и с оглед дадената информация само в един от представените документи.
При това положение, това нарушение, само по себе си, не е основание за отстраняване на съответния участник на възприетото от УО основание – чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, а оттам и не представлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Според настоящия състав на съда, помощният орган на възложителя следва да разглежда предложенията на участниците в тяхната цялост и взаимовръзка между отделните им части и това дали предложението гарантира качественото, срочно и законосъобразно изпълнение на предмета на поръчката. Действията на комисията не следва да бъдат преимуществено съсредоточени към търсенето на технически, респ. несъществени пропуски или грешки в офертите, за сметка на цялостния анализ на предложението за изпълнение, като такъв е и случаят с настоящата констатация относно допуснатата неточност при посочване на срока за съобщаване на дефекти във времевия график на избрания за изпълнител. Ето защо соченото от УО като нарушение не дава законосъобразно право комисията да предложи, а възложителят да отстрани участника от процедурата.
На следващо място, по отношение на отстранения участник ДЗЗД „Русе-ВиК“ са налице и редица други основания за неговото отстраняване, подробно описани в посочения протокол № 4, т.2 на помощния орган на възложителя за отстраняване на участника и неоспорени от ответника по жалбата. Различията в предложенията на двамата участници – избраният за изпълнител и отстранения ДЗЗД „Русе-ВиК“, от гледна точка на броя, естеството и тежестта на допуснатите в тях несъответствия, води до извод, че същите не са в една и съща позиция, за да бъдат третирани еднакво, поради което не е налице твърдяното нарушение на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.
На не последно място, за да е налице нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на тази норма, е необходимо не само да е налице установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, но това засягане да има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Принципът на пропорционалност изисква при вземането на решение за определяне на финансова корекция да се взема предвид както естеството и сериозността на нередността, така и свързаните с него финансови последици за бюджета на Съюза (вж. решение № 7693 от 15.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1484/2022 г., VII о.). В случая органът не е обосновал защо приема, че констатираното несъответствие във времевия график засяга или би могла да засегне бюджета на Съюза. Основателно е възражението на жалбоподателя, че дори и да се приеме, че участникът, избран за изпълнител – ДЗЗД „ВиК Средна кула-2019“, да е следвало да бъде отстранен, то това би имало за последица избирането за изпълнител на класирания на второ място участник – ДЗЗД „ВиК Русе 2020“, чието ценово предложение е по-високо по размер – в размер на 21 851 834,73 лева без ДДС в сравнение с това на избрания за изпълнител участник, с ценово предложение в размер на 21 708 343,41 лева, видно и от протокол № 5/30.10.2020 г. на комисията за провеждане на обществената поръчка (л.л.390-392 от преписката). Следователно, при евентуалното отстраняване на участника, избран за изпълнител, и избирането за такъв на класирания на второ място участник, от бюджета на проекта по сключения с „Водоснабдяване и канализация“ ООД административен договор № Д-34-62/31.07.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, би била изплатена сума в по-голям размер, отколкото тази по ценовото предложение на избрания за изпълнител участник. Това води до извод, че евентуалното допуснато нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП няма финансово изражение, тъй като от него не е настъпила и не би могло да настъпи реална вреда по отношение на средствата от ЕСИФ, като основание за определяне на финансова корекция.
Липсата на финансово влияние на допуснатите нарушения и следващото от това тяхно дисквалифициране като нередности водят до извода, че липсва и основание по чл.35, ал.2 вр.ал.1, т.1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество за определяне на жалбоподателя на посочената в решението за финансова корекция сума за възстановяване в размер на 1 161 047,22 лева.
По изложените съображения оспореният административен акт се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен.
