административен съд русе

Съдът отмени финансова корекция от близо четвърт милион лева на Община Русе

Време за прочитане: 23 мин.

Административен съд – Русе отмени по жалба на Община Русе,Решение № РД-02-36-134 от 21.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.  и Заместник-министър на МРРБ, в частта, с която на Община Русе е изчислена стойност на финансовата корекция от 265 290,02 лв. с данък върху добавената стойност.

Съдът измени Решение № РД-02-36-134 от 21.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.  и Заместник-министър на МРРБ, в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по Договор № ЗОП-67 от 13.08.2019 год. с изпълнителя ДЗЗД „Русе проект“, със седалище:гр.Русе на стойност 884 300,07 лева без ДДС, като определя заоснова допустимите разходи, финансирани от Европейските структурнии инвестиционни фондовепоДоговор № ЗОП-67 от 13.08.2019 год. с изпълнителя ДЗЗД „Русе проект“, със седалище:гр.Русе на стойност 884 300,07 лева без ДДС.

Съдът отхвърли жалбата в останалата част. Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

С процесното решение е наложена финансова корекция на жалбоподателя за извършени нарушения на правилата на ЗОП, описани в решението като точки, както следва: т.1.1.1; т.1.1.2; т.1.1.3; т.1.2 и т.1.3, които нарушения са квалифицирани като нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередност.

Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От своя страна съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.Тозинормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). В чл.1,т.1 от подзаконовия нормативен акт, ред. ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г. също се сочи, че с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

 Нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 (чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности). Всички тези цитирани правни норми определят елементите от фактическия състав на нередността, които следва да бъдат установени, за да е налице основание за налагане на финансова корекция. Тези елементи са следните: На първо място е необходимо да се установи наличие на нарушение на норма от правото на Съюза или от националното право, а в случаите по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от същия закон, извършено чрез действие или бездействие на бенефициера (получателя) на финансовата помощ. На следващо място това нарушение, следва да съставлява и нередност, т.е. да е измежду изрично и изчерпателно изброените случаи на нередности в приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. На последно място нарушението следва да е има или да би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Единствено при наличието и на трите елемента възниква право за административния орган да наложи финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, която следва да бъде мотивирано определена съобразно правилата и определените размери по Наредбата за посочване на нередностите.

 Относно установените нарушения и тяхната квалификация.

 1.1.1. В тази точка от процесното решение ръководителят на Управляващия орган /РУО/ е приел, че е налице извършено от жалбоподателя нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП вр. чл.59, ал.2 от ЗОП.

При проверката, УО е установил, че в обявлението на процесната обществената поръчка – раздел III. 1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, и в Документацията за участие (стр. 7, т. 1 Критерии за подбор, т. 3.1 Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 60 от ЗОП), възложителят е поставил следното изискване към участниците:

„ Участникът да е член на Камарата на строителите в България, да бъде вписан в централния професионален регистър на строителите в България и да бъде регистриран за изпълнение на обекти четвърта категория, съгласно ЗУТ и притежава първа група /строежи от високо строителство/, съгласно ЗКС за изпълнението на обекта или да е вписан в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата, в която е установен. “

От участниците е изискано да бъдат членове на Камарата на строителите, като заедно с това бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителите /ЦПРС/.

Съгласно чл.3, ал.2 ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в ЦПРС. Условията на които следва да отговарят строителите за да бъдат вписани  регистъра са посочени в чл.15 от ЗКС.

По силата на чл.4, ал.1 от ЗКС се създава Камара на строителите, като юридическо лице със седалище София, с определени функции, регламентирани в ал.2 на чл.4 от ЗКС, като членството в камарата е доброволно /чл.5 от същия закон/.

При тази законодателна уредба съдът приема, че за строителите, посочени в чл.3, ал.2 ЗКС, не съществува нормативно условие за членство в Камарата на строителите /КС/, каквото е исканото от възложителя. Учредяването на членственото правоотношение е единствено по воля и решение на съответното лице. Членството не е обвързано и не е условие за вписването на строителите в ЦПРС по реда на чл.14 и сл. от ЗКС. Членуването в КС не се явява нормативно изискване за осъществяване на строителство, каквото е вписването в ЦПРС.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От своя страна чл. 59, ал. 2 от ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

 Поставеното от жалбоподателя условие участникът да е член на Камарата на строителите в България е необосновано и ограничаващо участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл.2,ал.2 във вр. чл.59,ал.2 от ЗОП, както правилно е приел РУО. Съдът не споделя доводите в жалбата, че възложителят е формулирал алтернативно критериите, а именно – участникът да е член на Камарата на строителите в България или да бъде вписан в ЦПРС. Граматическото тълкуване на текста на обявлението на обществената поръчка опровергава тезата на оспорващия. Членството в Камарата и вписването в ЦПРС са отделени граматически със запетая, която в случая има функцията да отделя безсъюзно свързаните  еднородни части на изречението – така наречените “изброявания” т.е двете хипотези са  изброени последователно, което сочи на кумулативност, а не на алтернативност на изискванията /каквото е твърдението на оспорващата страна/.

Правилно констатираното нарушение е отнесено от УО към т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Цитирана разпоредба визира случаите, при които са били приложени дискриминационни критерии, условия или спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, и  е предвиден размер на ФК – 5 на сто.

1.1.2. От УО е установено нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 и чл.59 ,ал.2 от ЗОП относно заложеното от възложителя изискване в раздел III. 1.3 от обявлението, както и в документацията за участие: “Участникът да има опит в изпълнението на поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, независимо от обема, през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата.” "Под дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката” следва да се разбира инженеринг (проектиране и строителство) на обект - изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради за обществено обслужване, за който е било необходимо издаването на разрешение за строеж и документ за въвеждане на обекта в експлоатация или еквивалент. 

Правилно РУО е приел, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване.

 В съответствие с чл. 37, ал. 1 ЗУТ, сградите на основното застрояване по предназначение са жилищни, производствени, курортни, вилни, обществено-обслужващи и други, както и сгради със смесено предназначение. Процесните строежи са IV категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ ЗУТ и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба № 1/2003 г.). В съответствие с посочените разпоредби на ЗУТ и Наредбата, в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират, както следва: четвърта категория /в която попада този, предмет на поръчката/: жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв., включително или с капацитет от 100 до 200 места включително за посетители.

Предмет на обществената поръчка е основен ремонт, преустройство и промяна на предназначението на пет съществуващи сгради /индивидуализирани с идентификатори/ за обособяване наЦентър за грижи за лица с различни форми на деменция /с капацитет 15 места/ и Център за грижа с лица с психични разстройства /с капацитет 15 места/.  Въпреки че обект са сгради за обществено обслужване, незаконосъобразно възложителят е определил изискване към участниците да имат опит в проектирането и строителството само на такъв тип. Разпоредбата на чл. 137 ЗУТ разделя видовете строежи на категории в зависимост от „характеристиките значимостта, сложността и рисковете при експлоатация“, а не според начина на ползването и/или предназначението им. Специалният закон квалифицира строежите в шест отделни категории, като във всяка от тях са налични както такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на този критерий. Следователно, предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи, не е определящ критерий за сложността на строежа. При извършване на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, то не е релевантно за качеството на изпълнението, тъй като строителят ще извършва дейности, които имат една и съща технология и сложност както за сгради за обществено обслужване, така и за жилищни, респ. със смесено предназначение, попадащи в IV категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ ЗУТ.

Ограничителният ефект на поставеното условие се дължи  на необоснованото изискване на възложителя опитът да е реализиран за строителство на сгради само за обществено  обслужване. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП „Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т. 1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т. 2 свободна конкуренция“. Коментираното условие е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че имат предходен опит с инжинеринг на жилищни и смесени сгради със средно застрояване от IV категория, по смисъла на ЗУТ и Наредба №1 от 30.07.2003 г., не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Правилно от РУО констатираното нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер на ФК – 5 %, в случая пет на сто върху стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договор с изпълнителя ДЗЗД „Русе проект“.

 1.1.3. В тази точка от оспореното по делото решение РУО приема за осъществено от бенефициера нарушение на разпоредба от националното законодателство –  чл. 2, ал. 2 ЗОП с оглед на поставените критерии за подбор по отношение на отговорника по контрола на качеството и на експерта по ЗБУТ.

В раздел III. 1.3 от обявлението, както и в документацията за участие, възложителят е поставил изискване за наличие на екип от технически лица за изпълнение на строителството с определена професионална компетентност, в това число:

“ 1 (един) брой Отговорник по контрола на качеството – Професионална област /квалификация/: Висше или средно специално техническо образование и завършено обучение по системи за управление на качеството – вътрешен одитор по качеството и/или отговорник по качеството, притежаващ Сертификат/Удостоверение за контрол по качеството при изпълнение на СМР”.

Според ответния орган за упражняването на посочената длъжност „Отговорник за контрола на качеството“ няма нормативно заложени изисквания за придобиване на правоспособност. Удостоверения за квалификация за експерт „Контрол по качеството на материалите”  се издават в резултат на частни обучения, като няма изрично изискване въпросните експерти да притежава висше или средно специално образование, както и да имат определена придобита професионална квалификация – в областта на строителството.

Съдът не споделя доводите на РУО.

Съгласно чл. 73, ал. 1 и чл. 74, ал. 1 от Закона за предучилищното и училищното образование според степента училищното образование е основно и средно, а според подготовката – общо, профилирано и професионално. Съгласно чл. 42, ал.1, ал.2, ал.3 и ал.4  от Закона за висшето образование (ЗВО) системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование и се състои в три образователно-квалификационни степени: бакалавър – осигуряващо широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направление и специалности; магистър – осигуряващо задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност и доктор – осигуряващо обучение по докторски програми.

По начина, по който е формулирано изискването по отношение на отговорника по контрола на качеството в III. 1.3 от обявлението и в документацията за участие – употребеният съюз “или”, се следва извод,  че възложителят изисква той да е с минимална образователна степен „средно специално техническо образованиe”, тъй като алтернативно е посочена единствената възможна  следваща по-висока степен – висше образование по смисъла на ЗВО.

Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ ЗКС, на която се позовава в решението си УО, поставя към строителя като изискване за регистрацията му в Централния професионален регистър на строителя – да има лице на трудов договор за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности.

Действително няма нормативно регламентирано изискване досежно образованието на лицето, на което строителят може да възложи изпълнението на функциите на „контрол на качеството“. Единственото нормативно изискване във връзка с образованието към лице, което заема длъжността „контрол на качеството“ е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, и то е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х клас, по смисъла на класификацията, съответно за длъжността „контрольор, качество“ – за трета степен на професионална квалификация и/или завършено средно образование или придобито право за явяване на държавни зрелостни изпити за завършено средно образование, като това е минимума за заемане на длъжността „контрольор, качество на продукти“. Следва да се посочи, че това изискване е дадено общо за всички възможни сфери на дейност, в които работници окачествяват и изпробват продукти (без храни и напитки) или извършват контрол на качество – код 7543.

С оглед на това въпрос на преценка на всеки строител е лице с какво точно образователно и квалификационно ниво по смисъла на Националната квалификация на професиите и длъжностите, съответно каква точно образователно-квалификационна степен, професионално направление и специалност по смисъла на ЗВО или от каква област на образованието и каква професия и специалност според Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 1 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), съставен на основание на Класификацията на областите на образование и обучение, ще избере с оглед на предмета на своята дейност, за да му възложи дейността по контрол на качеството.

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството не обвързва възможността за придобиване на това обучение и/или конкретни умения с определено образование или професионална квалификация. Макар изрично да не е посочено в нормативен акт, с оглед на общото изискване на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС за притежаване от наетия технически персонал на необходимите професионален опит, познания и техническа компетентност, се е установило в практиката изискването лицето, което изпълнява дейността „контрол на качеството“ да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение – национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 ЗПОО.

Но фактът, че нормативната уредба не поставя изисквания за образование или професионална квалификация на лицето, което изпълнява дейността „контрол на качеството“, сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от оспорващата страна изискване за минимум „средно специално техническо образование” и квалификация в областта на строителството е ограничително и с оглед на това в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ограничеността на дадено изискване е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката.

Процесната обществена поръчка е с предмет строително-монтажни работи за основен ремонт и преустройство на сгради с обществено предназначение. Исканото от бенефициера образование е минимум „средно специално техническо образование“. Така поставеното изискване за образование – средно по степен, с оглед на чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за предучилищното и училищно образование (ЗПУО), и професионално по подготовка, с оглед на чл. 74 ЗПУО, е фактически първото образователно и професионално ниво, което е над минимума, посочен в Националната класификация на длъжностите и професиите, а и първото, което доказва завършено средно образование. Това, съотнесено към предмета на поръчката, не води до извод за несъответствие. Що се отнася до исканото професионалното направление – строителство, очевидно е, че при този предмет на обществената поръчка всеки възложител би искал това професионално направление, тъй като именно то е съответно на предмета на поръчката, както изисква и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Наред с това професионалното направление „Строителство“ е това, което съответства на исканата като минимум образователна степен, което с оглед на разликите в Класификатора на областите на висше образование и професионалните направление и областите на образование с оглед на Списъка на професиите за професионално образование и обучение е част от професионалното направление „Архитектура, строителство и геодезия“.

Изрично следва да се посочи, че в случая бенефициерът не е поставил като изискване единствено по-високата образователна степен – висше образование и/или образователно-квалификационна степен напр. „магистър“ или „бакалавър“, а също и образователни квалификации или професии, като например „строителен инженер“ или „строителен техник“ или някоя друга от професиите в професионалното направление „Архитектура, строителство и геодезия“ или в областта на образование „Архитектура и строителство“, т. е. по никакъв начин не е ограничил възможностите на потенциалните участници – строители, за участие в процедурата, тъй като поставеното изискване е минимума на това, което съответства на предмета, сложността и обема на конкретната обществената поръчка.

Според РУО е налице ограничителен критерий и досежно поставеното от възложителя изискване в раздел III. 1.3 от обявлението за наличие на екип от технически лица за изпълнение на строителството с определена професионална компетентност, в това число:

“1 (един) брой Експерт по ЗБУТ – Професионална област /квалификация/: Висше или средно специално техническо образование и завършено обучение за Експерт/Координатор по ЗБУТ, притежаващ актуално удостоверение/сертификат за завършен курс по реда на НАРЕДБА № РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд.“

Съдът намира, че неправилно административният орган е квалифицирал и това изискване като ограничително.

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.). Съгласно чл.5,ал.2 от Наредба №2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа – и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Според цитираните разпоредби, а и съдебната практика е наложила  разбирането, че нормативните изисквания по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да е необходимо да са придобити по определена специалност. Именно по този начин ги е поставил възложителя на обществената поръчка – общо, а поставеното изискване за образователен ценз, по изложените съображения по-горе, е сведено до завършено средно по степен образование, с оглед на чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗПУО, и професионално по подготовка, с оглед на чл. 74 ЗПУО. Жалбоподателят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник.

С оглед гореизложеното, неправилно в т.1.1.3 от решението  административният орган е достигнал до извод за извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

1.2 Нарушение по чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП – незаконосъобразна методика.

С чл. 70, ал. 7, т. 13 законодателят е предвидил, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Видно от методиката комплексната оценка на всеки участник се получава при сумиране на два показателя с равна тежест от 50% – „Ценово предложение“ и „Техническо предложение“.

Показателят „Техническо предложение“ /ТП/ включва два подпоказателя: А1 – Оценка по качествени показатели за проектиране, с относителна тежест З0 точки и А2 – Оценка по качествени показатели за строителство, с относителна тежест 70 точки.

По отношение на подпоказателя, свързан с проектирането – А1, според методиката, ако участникът е посочил последователността на изпълнение на дейностите по проектиране съгласно изискванията на възложителя, техническото задание, техническата спецификация и нормативната база получава 10 точки. Предложението ще бъде оценено с максималния брой точки по този показател – 30 точки, в случай, че е представен и „график за изпълнение на проектирането, който представя критичния път и критичните взаимовръзки при изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя“.

Изискванията по отношение на този график са неясни, а въведените дефиниции от възложителя за „критичен път и критичните взаимовръзки“ не допринасят по никакъв начин за изясняване  на съдържанието им. Не е налице яснота по въпроса кои дейности и кои връзки между тях ще се считат за „критични“. С така направената формулировка е създадена възможност за субективна оценка на техническите предложения на участниците.,

Съдът споделя и констатираният от РУО проблем относно начина на формулиране на методиката в частта досежно оценката на Техническото предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя и получава допълнително точки /10 т./ за обстоятелството „осигурено е спазването на околната среда по време на изпълнение на строителството, чрез посочване на конкретни екологични характеристики……..“. Изписаните обстоятелства са по съществото си мерки за опазване на околната среда, забрани за изхвърляне на вредни вещества за опазване на въздуха,  депониране на стари материали само на регламентирани депа и др. които са нормативно установени в специални закони – ЗООС, ЗУО, ЗУО и се изискват при изпълнение на всяка дейност, вкл. и строителна. Сочените обстоятелства  са конструирани по начин, че се оценява пълнотата на изложението и съдържанието, а не качеството на изпълнението.

С оглед гореизложеното съдът намира за установено чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП вр. чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Квалификацията на нарушението е извършена в съответствие с приложимия материален закон – по т. 11, б. „б“, колона 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, като размерът на ФК е 5 на сто.

1.3. От УО е констатирано  нарушение по чл. 107, т.1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител.

Според  чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията

 Съгласно обявените от възложителя условия /раздел III., 1.3.1. от обявлението/ от участниците се изисква да имат опит в изпълнение на поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, независимо от обема, през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, в зависимост от датата на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Под дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката се разбира инженеринг (проектиране и строителство) на обект – изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради за обществено обслужване, за който е било необходимо издаване на разрешение за строеж и документ за въвеждане в експлоатация или еквивалент.

Участникът може да докаже наличието на опит в сходни дейности и чрез поотделно изпълнени проектиране през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата и строителство през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата на сходни обекти – изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради за обществено обслужване, за който е било необходимо издаване на разрешение за строеж и документ за въвеждане в експлоатация.“

Участниците удостоверяват изпълнението на това условие чрез деклариране в съответната част от ЕЕДОП, Част III “Технически и професионални възможности”. Документите за доказване на изискването, при отделно изпълнени проектиране и строителство, са: списък на строителството на сходни обекти, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие  с нормативните изисквания и списък на услугите – проектиране на сходни обекти, заедно с документи, които доказват извършената услуга. Документите за доказване на съответствието с поставеното изискване се представят от участника, определен за изпълнител или при поискване в хода на процедурата – в случаите на чл.67, ал.5 и чл.112, ал.1, т.2 ЗОП.

 От представения от участника ДЗЗД „Русе проект“ коригиран ЕЕДОП, както и в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП, представен при сключване на договора, се установява, че участникът е декларирал и доказал опит в проектиране, сходно с предмета на поръчката, на трето лице, на чийто капацитет участникът се позовава за изпълнение на поръчката - а именно: арх. Ч. Х. Ч.  
При подаване на офертата е бил представен отделен ЕЕДОП на арх. Ч., в който е деклариран опит при изпълнение на сходни обекти /л.238 -252 от преписката, класьор/. В офертата са представени диплома, удостоверение за пълна проектантска правоспособност и референции за добро изпълнение /л.253-л.258 от преписката/.
При сключване на договора с изпълнителя ДЗЗД „Русе проект“ е представен списък на изпълнени услуги със сходен предмет от физическото лице арх. Ч., както и удостоверения за добро изпълнение на името на арх. Ч. Ч., в това число и референция от "Алфа трой" ООД на името на "Аксис архитектектс" ЕООД с управител В. Ч., която е неотносима /л.256, гръб от преписката, класьор/.

Съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. В ЗОП  е налице дефиниция за „трето лице“ – всяко лице, различно от кандидата или участника /§ 2, т. 55а нова- ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г. /.

В конкретния случай ответникът е приел, че участникът ДЗЗД „Русе проект“  не е отговарял на изискването за изпълнена една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката,  тъй като за третото лице, на чийто капацитет участникът се позовава, е установено изготвянето само на част“Архитектура“ на инвестиционни проекти. Според РУО с това не се покрива изискването на възложителя за изпълнението на минимум една услуга за проектиране на сходни обекти – изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради за обществено обслужване.

Оспорващата страна, позовавайки се на нормата на чл. 3, ал. 1 от Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения /Наредба №4/, навежда довод, че възложителят не е отправял искане за доказване на опит от страна на участниците по отношение изготвяне на инвестиционен проект в цялост,по всички части, а само и единствено проектиране, и поради това избраният за изпълнител отговаря на коментираното условие.
Спорът по делото е какво се включва и изисква според поставеното условие за изпълнено проектиране на сходни обекти. Според поддържаната от оспорващия теза излиза, че той приравнява проектирането с изготвянето на инвестиционен проект само за част „Архитектурна“, с което съдът не се съгласява по следните съображения:
Според  техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка  /л.364-л.368 от преписката, класьор/ в обхвата на дейностите, предмет на поръчката се включват три дейности като Дейност 1 е “Изготвяне на технически инвестиционен проект по одобрено техническо задание, неразделна част от документацията на настоящата поръчка”. Видно от техническото задание /л.369-л.372 от преписката, класьор/ става въпрос за изготвянето на проект за точно определена фаза на проектирането по смисъла на чл. 139, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и на чл.2,ал.1 от Наредба №4 – технически инвестиционен проект; за точно определени основни дейности, които да бъдат предвидени, както и за точно определен обхват на проекта – конкретно посочени в техническото задание части по смисъла на чл. 3 от Наредба № 4. Наред с това изготвянето на технически инвестиционен проект е нормативно регламентирана дейност както по отношение на проекта като цяло – чл.19 – чл.21 от Наредба № 4, така и по отношение на неговите части – разпоредбите от глава осма нататък в Наредба № 4.
Според техническото задание, неразделна част от документацията на процесната обществена поръчка, се изисква технически инвестиционен проект, в чийто обхват и съдържание се вслючват следните части: 1. архитектурна; 2. конструктивна; 3. електрозахранване и електрически инсталации; 4. водоснабдяване и канализация; 5. отопление, вентилация и климатизация; 6. енергийна ефективност;7.геозезия; 8. паркоустройство и благоустройство; 9. план по безопасност и здраве; 10. временна организация и безопасност на движението;11. пожарна безопастност; 12. част ПУСО. Следователно законосъобразно УО е приел, че изготвянето само на част"Архитектура" не покрива изискването на възложителя за изпълнението на минимум една услуга със сходен или идентичен с предмета на поръчката - разработването на поне един технически проект за обект “изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради за обществено обслужване”.
Неотстраняването на ДЗЗД „Русе проект “ и възлагането на изпълнението на участник, който не отговаря на минималните изисквания за технически и професионални способности, представлява нарушение на чл. 107, т.1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 от ЗОП, както обосновано е приел РУО. Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Раздел II "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата– " Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации”, за която с оглед на вида на процедурата е предвиден фиксиран размер на процентния показател от 25 %.
С оглед извода за наличие на четири от вменените общо пет нарушения на бенефициера, следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав на нередността, състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ , попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Настоящата инстанция счита, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В допълнение, неправомерно направения избор на изпълнител безспорно накърнява интереса на останалите участници в процедурата, доколкото поставя първият в по-благоприятно положение, което изключва равнопоставеността между тях. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

В решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател. По силата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 с. з. Аналогична е и разпоредбата на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, която предвижда, че се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя една обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Следвайки този законодателен подход и съобразявайки най-високия процент – 25 %, РУО законосъобразно е определил ФК в размер на 25 %.  Следва да се посочи, че доколкото ФК не се натрупват, крайният размер на ФК, въпреки че според настоящия съд не е налице третото посочено в решението нарушение /т.1.1.3/, си остава 25%.

Оспорващата страна е навела доводи, че с решението неправилно е определена основата, върху която е приложен процентът, а освен това незаконосъобразно е определена ФК и в абсолютно число с ДДС, след като към момента на издаване на процесното решение Община Русе не е предявила окончателно искане за верификация на разходите. Възраженията за това са основателни.

В диспозитива на оспореното решение основата, към която е приложен определеният процентен показател, е определена като „допустимите разходи по Договор № ЗОП-67 от 13.08.2019 год. с изпълнителя ДЗЗД „Русе проект“, със седалище:гр.Русе на стойност 884 300,07 лева“. Процесният договор е в изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ за проект, който се изпълнява и чрез собствен принос на бенефициера /л.152-л.160 от преписката/. С оглед на това основата на финансовата корекция следва да бъде не „допустимите разходи по договор……“, а „допустимите разходи по договор….., финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове“. В противен случай финансова корекция би се определила и върху собствения принос на бенефициера, което автоматично променя характера на корекцията от административна мярка в административна санкция в частта за собствения принос. Наред с горното, органът в акта си е „изчислил“ ФК в размер на 265 290,02 лв. с данък върху добавената стойност, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договора с изпълнителя ДЗЗД „Русе проект“, със седалище:гр.Русе. Така „изчисленият“ размер на финансовата корекция е направен на основата на допустимите разходи по съответния договор, финансирани от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Следователно налице е противоречие между диспозитива, определящ размера на финансовата корекция, и направеното „изчисление“ на финансовата корекция. „Изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Настоящият случай не попада в тази хипотеза. Твърденията на жалбоподателя, че към датата на постановяване на оспореното решение от РУО, все още от Община Русе по проекта не е било подадено искане за окончателно плащане и в резултат на това не е ясен окончателният размер на верифицираните средства, касателно процесния Договор № 3ОП-67/13.08.2019г., не е оспорено от ответника. Нещо повече, че това е така се потвърждава и от самия орган с включеното в диспозитивната част на решението волеизявление, че „Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 1 061 160,08 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансирани със средства от ЕСИФ“. Съдът споделя доводите на оспорващата страна, че дотогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция.  Това прави определеният с решението в абсолютно число  размер на ФК хипотетичен. Влезлият в сила акт за определяне на финансова корекция обаче е годно изпълнително основание и не може да установява хипотетични финансови задължения при това, без да са посочени и предпоставките, при наличието на които биха били осъществени.  С оглед на горното органът, като е определил размер на финансовата корекция при основа „допустимите разходи по договора“ и като е „изчислил“ размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по договора, е постановил незаконосъобразен в тази част акт, който следва да бъде отменен.  В останалата си част оспореното решение е законосъобразно.

Сподели:

Още новини от деня