Административен съд – Русе отмени решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/611#3/12.08.2022 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“. Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд. Това стана след жалба на Община Бяла, Област Русе, ЕИК 000530493; представлявана от кмета Д.К.С, против Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/611#3/12.08.2022 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ) по проект “Реконструкция и рехабилитация на част от IV-класен път VTR-1233 (№ IV-40964) “Павел-Босилковци-Гара Бяла” от общинската мрежа, от км 2+000 до км 12+000 с обща дължина 10 000 м“. Този проект е финансиран по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 18/07/2/0/00276/01.11.2017 г. по Подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програма за развитие на селските райони 2014 – 2020 г. С цитираното решение (т. І) е наложена финансова корекция на Община Бяла в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, т.е. в размер на 5 080,00 лева без ДДС или 6 096,00 лева с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на консултантска услуга – Управление и отчитане на проект: “Реконструкция и рехабилитация на част от IV-класен път VTR-1233 (№ IV-40964) “Павел-Босилковци-Гара Бяла” от общинската мрежа, от км 2+000 до км 12+000 с обща дължина 10 000 м“ и избран изпълнител „Тонус 21” ЕООД за изпълнение на одобрен проект по Договор № 18/07/2/0/00276/01.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ – РА и Община Бяла. С посоченото решение (т. ІІ) е установено, че за Община Бяла възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ в размер на 5 080,00 лева без ДДС – сума, равняваща се на 10% от стойността на финансовата помощ за заявени за възстановяване разходи (50 800,00 лева без ДДС) по договор за възлагане на цитираната обществена поръчка.
Съдът намира, че обжалваният административен акт е постановен при неправилно приложение на материалния закон по следните причини:
Една от целите на ПРСР е стимулиране на развитието на жизнеспособни селски райони, която цел в конкретния случай се реализира чрез проекта “Реконструкция и рехабилитация на част от IV-класен път VTR-1233 (№ IV-40964) “Павел-Босилковци-Гара Бяла” от общинската мрежа, от км 2+000 до км 12+000 с обща дължина 10 000 м“. Този проект е финансиран по ДБФП № 18/07/2/0/ 00276/01.11.2017 г. по Подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от ПРСР, като не се спори между страните, че Община Бяла е бенефициент на програмата във връзка със сключения договор. В това си качество, на основание чл. 20, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП бенефициентът е провел процедура за обществена поръчка на стойност. Процедурата е приключила със сключване на договор за изпълнение с класираното на първо място „Тонус 21“ ЕООД.
Спорно е наличието на нередност, за която в обжалваното решение се сочи, че се изразява в провеждането на обществената поръчка при незаконосъобразна методика за оценяване на постъпилите предложения (в случая е постъпило само предложението на избрания участник).
Твърдението на ответника за установена нередност се базира изцяло и единствено на констатации, направени при извършен последващ контрол от служители на Изпълнителна Агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ (ИА СОСЕЗФ) при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция за финансовата 2020 г., което категорично се потвърждава отново и от молбата-становище на ответника от 16.01.2023 г. В административната преписка е приложена извадка от Годишен доклад, изпратен на Европейската комисия на 15.02.2021 г. чрез системата SFC2014, съдържащ констатации за извършени нарушения от Община Бяла при възлагане на процесната обществена поръчка.
Според административният орган, нарушенията относно методиката за оценка на офертите се състоят в следното:
- Методиката дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и може да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка.
- Методиката за оценка на качеството на техническото предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения.
Съдът намира изводите на решаващия орган за наличие на нередност за неправилни.
Не се спори между страните, че с писмо изх. № 71-00-9/21.11.2017 г. Община Бяла е изпратила на ДФЗ писмо за съгласуване на процесната обществена поръчка, с всички необходими документи, като в приложения Описателен документ е представено подробно описание на избрания критерий за възлагане и показателите за оценка на офертите и комплексната методика за оценка на офертите.
С писмо изх. № 02-0800/2287/08.02.2018 г. ДФЗ е съгласувал провеждането на поръчката. В писмото е посочено изрично, че тя следва да се проведе при стриктно спазване на така одобрените критерии за подбор на кандидатите и показатели за оценка на офертите, съгласно одобрения описателен документ. Направени са забележки, които съдът вече изложи при описание на фактическата обстановка. След съобразяване на препоръките относно методиката, обществената поръчка е надлежно обявена, реализирана като процедура и за изпълнител е избрано „Тонус 21“ ЕООД, като е сключен Договор № Д-74/11.04.2018г.
На основание чл. 50, ал. 2 от Наредба № 12 и чл. 14, ал. 7 от ДБФП, Община Бяла е изпратила цялата документация във връзка с поръчката на решаващия орган за съгласуване, което той е сторил с Решение № 03-РД/21.05.2018 г. и е оценил процедурата като законосъобразна.
По същността на спора в тази му част, съдът намира за неправилни изводите на органа. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Видно от обявената за поръчката документация, като критерий за възлагане е приет оптимално съотношение качество/цена, което съотношение е съвкупност от два показателя: Техническо предложение и Ценово предложение; всеки от показателите има тежест 50% и може да се оцени с максимално 50 точки. От своя страна, техническото предложение е сбор от други два показателя: Организация на персонала и Професионална компетентност на персонала и опит. Базовото предложение се оценява с 8 точки, а за получаване на 9 точки и на 10 точки са въведени допълнителни изисквания.
„8 т. – Предложението съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т.е. роля в организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването им се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.
Базово изискване е да се предложат задачи, функции и отговорности на експертите, което да е общо за цялата поръчка без да се отчита съдържанието на конкретните дейности.“
„9 т. – Предложението съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т.е. роля в организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването им се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.
В предложението е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите. Акцентът е поставен върху всяка една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител.“
„10 т. – Предложението съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т.е. роля в организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.
В предложението е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите.
При посочване на конкретните роли в организацията на всеки от експертите е отчетен специфичният и характерен обхват на проекта, предмет на управление и отчитане. Акцентът е поставен както върху всяка една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, така и върху конкретната роля в организацията на персонала предвид спецификата на проекта, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител“
Съдът не е съгласен с твърдението на органа, че при така посочените критерии за оценяване на практика не са определени указания как ще се оценяват офертите относно надграждащите обстоятелства, които водят до получаване на по-висок брой точки. Съдът счита, че за присъждането на 9 точки по този показател е необходимо да се извърши преценка за всяка една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт. Относно присъждането на 10 точки при оценката ще следва да се съобрази освен критериите за 9 точки и ролята на всеки експерт при организацията на персонала за изпълнение на дейностите. Следователно, участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които ще получат. Така определените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат, като решението на комисията е обективирано в протокола от 07.03.2018 г.
Основанието за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Целта на финансовата корекция e да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в случаите, при които е налице констатиране на нередности във връзка с възлагане на обществена поръчка по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Следователно, задължението на държавите-членки изисква доказването на нередността. Легалната дефиниция на понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 – нередност представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия. Не е спорно между страните, че Община Бяла отговаря на определението за икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013 – икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
Изпълнителният директор на ДФЗ в решението си е приел, че с прилагането на незаконосъобразна методика за оценка на офертите бенефициента Община Бяла е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което е квалифицирал като нередност по смисъла на т. 11, буква А от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която има следното съдържание: Използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
На първо място административният орган не е посочил коя от всички три хипотези е налице в конкретния случай, като само може да се предполага (което е недопустимо), че е налице последната от тях. По изложените мотиви съдът счита, че не е налице ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците в конкретната процедура. Както се сочи и в жалбата, с която съдът е сезиран, в границите на първоначално определения срок не е постъпила нито една оферта, а след удължаването му е постъпила само една оферта.
За да се достигне до налагането на финансова корекция е необходимо всички елементи на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 да са кумулативно налични, което условие в конкретния случай не е изпълнено защото не е налице твърдяното нарушение на националното законодателство.
По изложените мотиви съдът счита, че обжалваното решение е постановено от изпълнителния директор на ДФЗ в противоречие с материалния закон.
